兼职能否主张二倍工资及违法解除劳动合同赔偿金——浙江大德律师事务所

案情概括

2017年12月10日至2018年2月1日期间，张某与X教育经营部取得联系并通过商议，决定在该经营部兼职，双方未签订劳动合同，口头约定每天工作时间为3小时，工资不低于最低小时工资标准。根据约定，X教育经营部分别于2017年12月24日，2018年1月6日，2018年1月20日向张某发放了工资。后因双方出现矛盾，张某于2018年2月1日被X教育经营部辞退，X教育经营部于辞退当日一次性结清了其全部工资。后张某以全日制职工身份将X教育经营部诉至法院，要求支付未订立书面劳动合同的2倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金。

争议焦点

本案中当事人据以争论的焦点问题为双方建立的劳动关系为全日制用工还是非全日制用工。劳动者认为其与X教育经营部签订了劳动合同，劳动合同中并未明确是全日制用工还是非全日制用工；用工单位认为张某原意就是在本经营部从事兼职工作，实际上每天也仅仅工作三小时，双方建立的应当为非全日制用工关系。

律师评析

本案的基本事实是：张某欲从事兼职工作，其遂与X教育经营部签订了劳动合同，但合同未注明是全日制还是非全日制用工，张某在X教育经营部工作了10天，每天工作都是工作3小时，工资支付周期为15日以内。根据以上事实，依据相关法律规定，张某与X教育经营部存在劳动关系，虽然双方的合同未注明是全日制还是非全日制用工，但结合《劳动合同法》相关规定可以认定其与X教育经营部存在非全日制用工关系，X教育经营部无须向张某支付未签劳动合同2倍工资，亦无须向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由如下：

1.《劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，首先，张某本意是在X教育经营部进行兼职工作，虽法律未对兼职工作作出定义，但其工作方式以小时计算，且在其工作的10天内，每天均在4小时以内，一周累计也未超过24小时，X教育经营部在支付工资的周期上也未超过十五日，故双方的用工方式符合非全日制用工的定义，应当被认定为非全日制用工。

2. X 教育经营部无须向张某支付未订立书面劳动合同的2倍工资，《劳动合同法》第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此，法律并未强制规定非全日制用工必须订立书面协议，采用口头协议亦被法律所允许，故其要求支付未签订书面劳动合同的2倍工资主张缺乏法律依据。

3.X教育经营部辞退张某并不违法。《劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，无论是X教育经营部抑或张某都可以随时终止与对方的劳动合同关系，法律也未强制规定解除的法定条件，因此只要通知到达，双方的劳动关系即终止。而在全日制用工中，《劳动法》第25条，《劳动合同法》第39条均规定了用人单位单方解除劳动合同的法定条件，《劳动合同法》第87条是在该基础上规定用人单位违反解除或者终止劳动合同法定条件的，按二倍经济补偿金的标准向劳动者支付赔偿金，也就是说主张违法解除劳动合同的赔偿前提是用工方式为全日制用工，非全日制用工无法主张违法解除劳动合同赔偿金。

因此，基于以上事实及理由，一审法院驳回了张某的诉讼请求，二审法院维持原判。