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姚叔明 浙江宝象律师事务所
谈苗苗（实习） 浙江宝象律师事务所
【摘要】随着我国改革开放进一步深化，民营经济在国民经济当中的地位不断提升，近年来，浙江省为进一步优化省内中小企业营商融资环境，相继批准成立了一批民间融资服务企业，为广大中小企业资金融通提供了新渠道。然而，金融领域的创新，必须要以防止系统性风险为底线，以资质许可和风险防范为前提，个别民间融资服务企业过度追求民间资金融通的便利性和营利性，却忽视了金融监管部门对于民间融资企业开展民间借贷业务的强制性要求，易导致资金借贷环节当中法律风险和金融风险的集中爆发。本文通过回顾浙江省民间融资服务行业的发展历程，分析当前民间融资服务企业较为常见的资金融通模式，从律师角度探究其中可能导致合同被认定为无效的法律风险，从而为我省民间融资服务企业未来发展提供合规建议。
【关键词】民间融资服务；法律风险；民间借贷；合同无效；合规建议
一、 浙江省民间融资服务的发展历程以及企业定位
（一）民间融资服务企业发展历程
改革开放以来，浙江省高速发展的民营经济及广大中小企业对于融资的旺盛需求，既造就了浙江省繁荣的资本市场，也为该省民间融资服务企业提供了得天独厚的成长环境。
21世纪初，伴随着人民收入水平提升，大量民间资金涌入民间借贷市场，但由于此时相关法律法规与政策监管尚不完善，导致民间借贷领域内“高利贷”、“砍头息”“暴力催收”等法律、金融风险并得到及时规制。2011年9月，随着全球性金融危机的进一步发酵，外贸依存度较高的温州企业集中爆发资金链断裂的危机，温州民间借贷市场泡沫破裂，大量企业主外逃。据当年人民银行温州支行的调查显示，温州89%的家庭或个人、59.67%的企业参与民间借贷，其市场规模高达1100亿元，占民间资本的1/6左右，占温州银行总贷款金额的比例约为20%，可谓是全民借贷。
温州民间借贷危机的爆发，引起了国家和省政府对于民间借贷领域的高度关注。2011年12月1日，经各级研究，浙江省政府办公厅发布《浙江省人民政府办公厅关于加强和改进民间融资管理的若干意见（试行）》，对民间融资进行政府监管。2012年4月，全国第一家民间借贷公共服务机构在温州成立，2013年，省内相继开展了11家民间融资服务中心的试点工作，经过近十年的发展，截止至2023年，全省已设立46家民间融资服务企业，省内民间融资体系基本建立健全。
（二）民间融资服务企业经营范围
民间融资服务企业的经营范围，在该类企业高速发展的十余年间，因规范性文件和地方政府政策的变动，出现了较大程度的变化。
2011年12月，《浙江省人民政府办公厅关于加强和改进民间融资管理的若干意见(试行)》的公布，标志浙江省正式拉开了民间融资正规化发展的序幕，但该文件并未对民间融资服务企业的企业性质进行准确定位，故省内各县市对民间融资企业性质的理解与现在相比，并不一致。以湖州市及其下辖的德清县为例，湖州市政府于2014年1月发布湖州市人民政府《关于印发湖州市开展民间融资规范管理试点工作实施意见的通知》，随后，德清县在该文件的指导下，制定了具体的实施办法，将融资服务中心的性质视同农村信用社，并归类于新型农村金融互助组织。而农村信用合作社，在当时的政策背景下，可以开展农村商业性金融活动，提供商业性贷款、吸收存款、办理各种结算业务。这与商业银行等金融机构可以从事的业务相比，没有本质上的差别。综合来看，浙江省民间融资服务行业发展初期，对于该类型企业与银行等金融机构的业务区分边界在何处，当时的法律和规范性文件均未予以明确。
2017年至2020年间发生的网络P2P借贷平台泡沫破裂的“黑天鹅”事件，使国家进一步认识到对金融领域进行“强监管”的重要性——据中国互联网金融协会统计，2016年至2020年12月底，P2P网贷行业出现平台数量的净减少5272家，涉及项目总量达15082.7亿元，涉及投资人数1253.7万人。2018年，暴雷平台全年资金损失量达到1434.1亿，涉及出借人数215.4万人。深刻教训面前，为进一步规范民间融资市场，2020年8月1日，《浙江省地方金融条例》颁布，该法规明确将民间融资服务企业性质定位为“地方性金融组织”。
2021年11月2日，由浙江省地方金融监督管理局出台的《浙江省民间融资服务企业监督管理工作指引（试行）》，进一步明确了民间融资服务企业的可从事业务——“民间借贷备案；民间借贷匹配及相关服务；民间融资风险评估；民间融资见证、权益受让服务；跟踪分析民间融资的资金使用和履约情况；抵押代办、信用评估、财务顾问业务”等具体六类业务以及国家和省规定的其他业务。
一、 当前民间融资服务行业资金融通业务常见模式分析
2021年颁布的《浙江省民间融资服务企业监督管理工作指引（试行）》对民间融资服务企业的业务边界进行了明确，但因多年来的业务操作惯性，在实务中，部分民间融资服务企业并未严格按照相关文件规定开展业务，反而通过违规承诺保本保息，以信托贷款的方式开展与文件精神相背离的高风险金融业务。
（一）案例背景介绍
以某民间融资服务企业诉借款人、保证人民间借贷纠纷一案为背景，对当前该类企业目前从事的资金融通业务的主要模式作如下概括：
首先，借款人向民间融资服务企业表达贷款意向与所需的资金数额，民间融资服务公司在对借款人银行流水、还款能力、抵押物价值、保证人债务承担能力进行评估后，以自身名义与借款人、保证人等签订《保证借款合同》、《保证函》，并约定具体的借款期限和利息。
随后，民间融资服务企业根据借款人所需资金金额，匹配对应的资金出借人，并仍以自身名义与资金出借人签订《委托出借资金协议》，通过该协议中的条款从出借人处获得资金出借对象的决定权。最后，民间融资服务企业在约定的时间点，将资金出借人的借款从匹配专用账户中打入借款人账户，从而完成资金出借环节的全部流程。
另外，在绝大部分情况下，资金出借人会选择适用《委托出借资金协议》中的“保底条款”——即享受定期利息（4%左右），在借款人出现债务违约时，由民间融资服务企业以代为债务人清偿借款本息的方式进行兜底。同时，借款人均由民间融资服务企业代为确定，资金出借人实际上对于借款对象以及其还款能力不知情。
（二）法律风险分析
目前，该种“委托出借，企业兜底”的资金融通模式，在浙江省省内方兴未艾，民间融资服务企业通过“保底条款”以及较高的利息承诺，吸引社会公众进行投资，随后再将资金贷给其自行确定的借款人，并通过“《委托出借协议》+《保证借款合同》”，以“委托贷款”的形式进行包装后出借资金，确保在“保底条款”触发之后，其有权向借款人、保证人进行追偿，降低企业自身损失。
上述模式，从表面上看，通过合同中相应的条款进行了明确了当事双方的权利义务，但如果深入探究其中的法律关系，就会发现此类业务存有较大金融风险，并易被法院认定为无效合同，具体分析如下：
第一，民间融资服务企业以“委托贷款”的名义进行出借，形式上合理合法，但“代替资金出借人”确定借款对象的做法，实质上已经超越了“委托贷款”的范畴，进入了“信托贷款”的领域之内。
首先，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）在委托贷款业务中只收取手续费，不承担贷款风险。而在民间融资服务企业资金融通的业务流程中，其替代委托人确定借款人，并承担相应贷款风险的特征与委托贷款的属性相比，明显不同。
其次，法律和司法解释同样对信托贷款与委托贷款的区别进行了规定，根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定（2020修正）》第7条规定：“出资人与金融机构间签订“委托贷款协议”后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。”此外，信托贷款业务的经营流程，一般为接洽借款人→协商利率、期限、风险控制措施→寻找出资人→发放贷款。这与目前民间融资企业开展资金融通业务的主流模式在流程上高度近似。可见，民间融资服务企业在与资金出借人签订的《委托出借协议》中，双方约定“由受托人确定借款人”的合同文本以及其开展资金融通的实际业务流程，标志着民间融资服务企业实质上已经在开展“信托贷款”业务。
进而，根据《国务院办公厅关于《中华人民共和国信托法》公布执行后有关问题的通知》（现行有效）的规定，“未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。”而案例中民间融资服务企业开展的“委托贷款”业务，从法律关系上看，已然绕过了国家金融监管部门的监管，在无信托经营资质的情况下，以“委托贷款之名，行信托贷款之实”，故其与受托人签订的《委托出借协议书》被法院认定为无效的风险较高——其根本原因在于，营业性信托行业，属于国家金融领域的特许金融业务，未经批准擅自开展信托贷款业务的行为，违反了《中华人民共和国民法典》第153条的规定，扰乱了国家正常的金融秩序，应属无效。
第二，《委托出借协议》中的保底条款，背离了国家对于金融领域进行强监管的指导精神，不符合相关政策规定。
首先，民间融资服务企业与实际的资金出借人在签订《委托出借资金协议》当中，双方通常会约定“兜底条款”，该类条款赋予资金出借人在借款人出现债务违约时，从受托人即民间融资服务企业处取得本金及预期利息的权利。同时，民间融资服务企业也以该代偿行为从实际出借人处受让债权。该类保底条款，即通过民间融资服务企业的政府、大企业股东背景为信用背书，以刚兑承诺吸引社会闲散资金，进而成为民间融资服务企业开展民间借贷业务主要依托的核心条款。在金融信托领域，保底条款、刚兑条款是被严格禁止的——信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该合同无效。举重以明轻，注册资本金更加充实，风险承担能力更强的信托公司和商业银行尚不能订立含有保本保息的信托合同，作为无信托经营资格、性质为地方金融组织的民间融资服务企业，更应该遵守金融领域的法律法规和行业制度。《浙江省民间融资服务企业监督管理工作指引（试行）》亦对“保底条款”作出规定，规定民间融资服务企业不得向出借人承诺本金和收益保底。《委托出借资金协议书》中的保底条款直接违反了金融监管部门的规定，综合来看，该条款应属无效。
进而，在保底条款无效的情况之下，对于《委托出借资金协议书》的效力认定，应当根据该“保底条款”是否构成合同的核心条款为标准判断整份合同的效力，合同的核心条款无效，整份合同归于无效。另外，对于核心条款的认定规则，最高人民法院相关案例的裁判观点认为，在订立有保底条款的委托理财合同中，保底条款与合同其他内容条款具有不可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系，就缔约目的而言，委托人出期待资金本金的安全之外，尚期待4%左右的固定收益回报率，若没有保底条款的存在，当事双方尤其是委托人通常不会签订委托理财合同，在保底条款被确认无效后，委托人的委托目的几乎丧失，故保底条款应属于委托协议之目的条款或核心条款，保底条款无效，委托协议整体无效。
其次，从另一个角度来看，保底条款的存在，直接改变了委托合同的性质，进入了“名为委托，实为借贷”的审查范围之内。从委托与受托的特征来看，委托合同中受托人办理委托事项的风险与责任由委托人承担，而在民间融资服务企业与实际出借人的委托合同中，民间融资服务企业实质上承担了贷款风险，这与委托行为所产生的后果由委托人负责的特点，明显不同。另外，对于保本、保息、无预期利润分成的保底条款而言，该类条款只要求受托方确保委托资金的本金在金融交易中不受损失，并按约定支付固定利息，这种安排使其更接近借贷合同的性质，实质上构成了一种借贷行为。故一旦《委托出借协议书》被法院认定为“名为委托，实为借贷”，意味着双重的债权债务关系随之产生——即民间融资服务企业向资金出借人借款，随后又转贷给借款人。然而，民间融资服务企业并不具备向社会不特定对象发放营利性贷款的资质，这种无金融许可，向社会不特定对象发放贷款的行为，若从民间借贷司法解释第13条第3款——“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。”为依据进行审查，民间融资服务企业一旦因涉诉被法院认定为“职业放贷人”，或者其反复向社会不特定对象的营利性放贷行为涉嫌违反相关金融规定，那么该类企业依赖的该种模式而签订的所有借款合同的效力以及合法性都将会被否定。
（三）融资业务被认定为不合规后所产生的影响
第一，《委托出借资金协议》、《借款合同》作为业务主合同，合同无效。民间融资服务企业在开展该类民间融资业务时，会与实际借款人订立《委托出借资金协议》，与借款人和保证人订立《借款合同》、《保证函》。当法院倾向于认定民间融资服务企业的行为涉嫌违反监管领域的政策规定时，《借款合同》与《委托出借资金协议》作为开展该类民间融资业务的主要合同，两者互为表里，不可分割，对于两份合同的有效性，则不能盲目依据合同的独立性进行“割裂式评判”，应当一并进行认定，具体理由如下：
首先，国家对金融领域进行“强监管”政策，对于带有金融服务属性的民间借贷业务，应当实行“穿透式监管”。对资产管理业务实施监管应当遵循穿透式监管原则，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产。在此类融资业务中，产品的最终投资者是实际资金出借人，而产品的底层资产是借款人的担保物以及保证人的个人资产，分别涉及《借款合同》、《保证合同》以及《委托出借资金协议》，故应当对上游的《委托出借资金协议》以及下游的《借款合同》、《保证合同》进行穿透式的审查。
其次，《委托出借资金协议》无效，必然导致《借款合同》的无效，基于《委托出借资金协议》的“授权”而产生的《借款合同》，不能以合同独立性对抗其无效事由，因为如若以合同独立性而确认《借款合同》的有效性，将会产生以法律判决的形式赋予民间融资服务企业向社会不特定对象发放贷款的资格的后果，民间融资企业便可以裁判结果为依据，自由开展商业银行的贷款业务而完全不受相关法律法规、国家金融行业规则的约束——在《借款合同》独立有效的情况下，民间融资服务企业作为名义上的贷款人，可直接起诉借款人、保证人承担借款的清偿责任，这与银行的逾期贷款诉讼没有本质上的差别。而民间融资服务企业，却并没有商业银行的经营资质以及足够的可变现资产去承担可能出现的坏账，同时，资金出借人的利益也会因《委托出借资金协议书》的无效，无法得到公平保障。
第二，《保证合同》《抵押合同》等作为从合同，亦无效。
在《委托出借资金协议》、《借款合同》被认定为无效的情况下，主合同无效，从合同无效，与借款相关的《抵押合同》、《保证合同》亦无效，保证人不承担保证责任。值得注意的是，在从合同当中，当事双方往往会约定从合同的效力不受主合同效力的影响，此类条款在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释的第二条已被明确否定。
另外，保证人等是否需要就主合同、从合同无效承担过错责任，则具体要看保证人对于主合同的无效性是否知道或应当知道，是否以实际行为促成主合同的成立。如果说保证人明知主合同无效仍然为之提供担保，或者保证人明知主合同无效仍作为中介促成合同的订立等情形，保证人应当承担保证合同无效的过错责任。在实务当中，为该笔借款提供抵押物、承担保证责任的，多为借款人的亲朋好友而非民间融资服务企业的员工，其对主合同、从合同的无效性认识并不清晰。
综上，若在借款人偿还借款不能，且主从合同的效力皆被法律所否定的情况下，民间融资服务企业的求偿路径极为狭窄，仅能通过受让出借人的债权之后，再起诉借款人的方式寻求填平损失。这样的情形不仅坏账风险高，且实际借款人与民间融资服务企业以及借款人三方之间均容易产生矛盾纠纷。
三、民间融资服务企业经营的合规意见与业务发展建议
民营企业是中国市场经济的重要组成部分，是中国经济高质量发展的重要引擎。2012-2024年，民营企业数量占全国企业总量由79.4%-91.96%，总量突破5700万户，个体工商户规模由4000余万户增加至1.25亿户，然而，当前，中小民营企业的发展却始终饱受 “融资难、融资贵”等问题的困扰。民间融资服务企业的发展有效填补了当前民间资本市场的空白，为广大中小企业和个体工商户资金融通提供了新的渠道和资金来源。但鉴于金融领域的特殊性以及其对国民经济发展的重要性，民间融资服务企业对于企业营商环境的优化并不等于监管力度的放松，民间融资服务企业的经营者必须更加审慎地经营，并根据国家对于金融行业的政策导向不断调整自身的业务模式，找到业务开拓与政策监管的平衡。
（一）企业经营的合规意见
第一，对民间融资服务企业业务行为进行具体约束的规范性文件是浙江省地方金融监督管理局于2021年11月2日公布的《浙江省民间融资服务企业监督管理工作指引（试行）》。该《指引》对民间融资服务企业的具体业务范围及相应的业务规则均做出了具体规定，民间融资服务企业应当及时跟进学习，改进业务模式，纠正业务开展中存在的违规行为，严格按照《指引》所规定的业务范围进行经营，不得跨资质、无资质经营。
第二，确保资金出借人对实际借款人知情，避免出现代出借人确定借款人的情况。从合同的文本形式上，应当尽量使用三方协议，即出借资金委托方、出借资金受托方以及借款人共同缔约，以突出委托人与借款人之间的借贷合意，而非企业自身代替委托人确定借款人的属性，以避免受托行为落入“信托贷款”的窠臼中。
第三，民间融资服务企业应避免在合同中出现保底条款或债权受让承诺。根据《浙江省民间融资服务企业监督管理工作指引（试行）》规定：“民间融资服务企业不得向出借人承诺本金和收益保底。”在委托协议当中设置保底条款抑或是债权受让承诺，直接违反了省金融监督管理局的政策规定。在此种情形下，民间融资服务企业的融资业务以非自有资金，带有营利目的向社会不特定对象进行发放贷款，存有被认定为“职业放贷人”的风险。
（二）业务开拓的若干建议
民间融资服务企业开展的资金融通业务，其承诺利率相比本地区其他商业银行的同期利率而言，相对较高，且具备国企和本地区民营龙头企业的双重股东背景，故在吸引资金方面，确有一定优势，但若严格按照当前有关部门的监管政策开展业务如取消保底条款等，则不可避免地会削弱其对于社会闲散资金的吸引力，进而影响当地的有资金需求的中小型企业与个体工商户的资金周转。因此，为在法治轨道上进一步优化营商环境，努力改善当前广大中小型企业、个体工商户融资难、融资贵的困境，建议如下：
第一，民间融资服务企业应当将企业经营重点放置于组织民间资金供需双方的对接、借贷活动，自有资金的匹配借贷业务等政策规定民间融资服务可以开展的业务，充分发挥“中介者”的资源与信息优势，精准匹配资金需求方与出借方，在借贷双方还未进入具体谈判和操作环节时，提前夯实合作基础。
第二，民间融资服务企业应当对借款人的征信情况、银行流水以及是否存在经济纠纷进行详细调查，综合评估借款人的还款能力。民间融资服务企业可以借鉴相关商业银行对于信贷风险的评估方法，对借款人的借款风险建立数学模型并对其还款能力进行量化评估。例如对中小微企业，可以采用“TOPSIS熵权法”等数学方法对企业的贷款风险进行建模评估。针对个人，则可以采取主观评价法与量化评估法相结合的方式，以全面性、可识别性、可获得性作为贷款评估模型中的主要特征收集个人的信息数据，并以此为依据，通过Logistic回归模型，得到个人信贷风险评估分数后，交由工作人员参考后做出判断。对于信贷风险较高的企业或者说个人，要求其及时补充抵押物或者提供保证人，从而降低债务逾期时给借款人造成的损失。
第三，民间融资企业可以充分运用匹配业务，在共担风险的同时，通过借款合同中约定资金出借人的优先受偿权条款以提振投资者出借资金的信心。根据政策规定，民间融资服务企业不得向出借人承诺本金和收益保底，但是其并未禁止民间融资服务企业与出借人共担出借资金的风险。具体而言，匹配业务是指在资金出借人的资金不足以全面覆盖借款人的资金需求时，民间融资服务企业可以动用自有资金对出借资金的不足部分进行“补充”，即民间融资服务企业与资金出借人共同出借资金。但民间融资服务中心的出借资金与资金出借人的出借资金之比一般不得超过1：2，且民间融资服务企业的匹配资金不得超过资本净额的5%。在共同出借的前提下，民间融资服务企业可以与资金出借人在借款合同中约定优先受偿条款，即在借款人债务违约的情况下，资金出借人但对于保证人财产以及抵押物的受偿顺位优先于民间融资服务企业。通过该条款，民间融资服务企业既遵守了政策文件中对于承诺本金和收益保底的禁止性规定，也可以作为一种增信措施，有效提振出借人的信心。另外，具体的合同条款，应由专业律师进行起草，尽量降低后续就该条款产生法律纠纷的风险。
第四，适当降低民间融资服务企业作为居间者的收费利息，让利于企、让利于民。以目前相关案件为例，借款人的借贷利率为13.2%，接近合同订立时民间借贷利率的上限，而资金出借人的出借利率为3.8%，民间融资服务企业的中间手续费利率为9.4%。而在取消保底条款之后，由于民间融资服务企业所承担风险的降低，因此可以通过适当降低中间费用的方式，让利于企，让利于民，提振出借者的投资积极性，降低借款人的违约风险。
六、结语
金融行业作为国民经济的血脉，是国家核心竞争力的重要组成部分。金融行业的特殊性，要求有关部门和机构要坚持把防控风险作为金融工作的永恒主题，坚持在市场化法治化轨道上推进金融创新改革。
民间融资服务企业作为地方金融组织，是浙江省金融创新的重要成果，为省内广大中小企业提供了新的融资渠道，也是社会大众与民营企业的金融纽带、融资桥梁。因此，其更应当遵守金融领域的规章制度，合规经营，及时排查法律风险，化解矛盾，平衡好金融创新与风险防控的尺度和力度，为浙江省营商环境的法治化建设做出贡献。
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浙公网安备 33050202000303号