律师诉讼案例（浙江百易律师事务所）

一、案例基本信息采集

案例类型：律师诉讼（或非诉讼）案例                     

业务类别：刑事辩护                        

案件代理时间：2020.11.19                   

代理律师姓名：池侃           

律师事务所名称：浙江百易律师事务所           

供稿（实名，单位+姓名）：池侃，浙江百易律师事务所                   

审稿（实名，逐级）：                             

检索主题词：刑事辩护 赌博罪 网络赌博       

二、案例正文采集

对王某某赌博罪一案提供刑事辩护

【案情简介】

2020年1月至2020年6月期间，被告人王某某以营利为目的，利用微信聊天软件组织赌客在某平台软件上以打麻将的形式进行赌博，其通过平台提成的形式非法获利至少15000元。另查明，该平台自2020年1月至2020年6月共转账给被告人王某某55435元。2020年11月30日，被告人王某某退出赃款54000元。

浙江百易律师事务所受被告人王某某家属委托，指派池侃律师担任王某某的侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段辩护人。

【律师辩护意见】

辩护律师认为：虽然王某某从事赌博网站代理后获利55435元，但该金额不宜一律认定为赌博犯罪所得。因为，其中不乏一些赌客在其他微信群中利用王某某之前所发网站链接进行聚众赌博，而这些场次的网络赌博事实上并非王某某组织，王某某本人也未参与，其完全不知情。建议其犯罪所得应当结合案件所有证据进行认定。主要辩护意见如下：

一、本案中，游戏网站本身并非刑法意义上的赌场，实际赌局发生于场外。

涉案网站以玩家充钻作为唯一的收入来源，玩家以一定的现金充值兑换游戏币后即获取相应的游戏局数或时间资格，游戏中的输赢以积分计数，但该积分以及充值不存在反向兑换情形。由此，游戏网站本身不具有现金结算功能，不存在游戏币与人民币的兑换通道，类似于线下传统的棋牌室，玩家与运营者是一种空间租赁的关系，也类似于网络棋牌类游戏中的QQ棋牌游戏、边锋棋牌类游戏等，因此，该游戏网站本身并非刑法意义上的赌场。

但如果发生本案中线下“红包”与 线上“钻石”相结合的操作方式，游戏就会演变为赌博，该游戏网站也就被赌客作为赌博的工具加以利用，游戏网站也就变性为赌博网站，在此过程中，如果明知他人利用游戏网站进行线下赌博仍提供游戏链接等协助支持的，涉嫌开设赌场罪，这也是王某某涉嫌本罪名的事实基础与逻辑关系。

二、涉案金额54639元全部认定为违法所得存疑，建议在作量刑意见中予以从轻、减轻体现。

本案中，王某某代理游戏网站，共计获利54639元，经过王某某本人核对，金额基本准确。但如果粗糙得将上述金额不分青红皂白得概括认定为是违法所得，并且将该金额作为最后量刑的决定因素，辩护人持不同意见，阐述如下：

上述第一点中，辩护人已经阐述了该游戏网站本身具有存在的合法性基础，如果认定为赌博网站所需要满足一定条件，即线下“红包”与 线上“钻石”相结合。结合现有在案证据，仅能证明几名玩家存在线上麻将，线下约定赌博方式、进行赌资结算等一系列赌博行为，他们的充值金额范围在200元至500元不等。与此同时，当然也无法排除那些在网站充值后只是单纯进行娱乐活动的情形。因此，54639元作为涉案金额实际上是存疑的，这样的疑点利益建议可以在量刑中作出一定的从轻、减轻体现。

三、本案宜以认定王某某从犯为妥。

王某某本人并非网站的建设者，也非网站的运营管理方，其在整个过程中，仅仅只是协助网站方对外发送游戏网站的链接，以促使玩家充值，从而获取收益，参与度相对较低，其作用应当是次要、辅助性的，建议认定其为从犯，对其从轻、减轻处罚。

四、网络传播的迅捷程序导致王某某对链接传播的可控能力较低。

本案中，王某某的游戏链接并非都是由其本人对外发送，虽其有实际的敛财行为，但与其犯罪行为并非均系直接因果关系。王某某的游戏链接任何人都可以发送传播，玩家们也都不知道他们的传播及充钻行为会给王某某带来收益，也就是说，并非所有赌客都是由王某某发展，其中有部分收益系被动受益，很多玩家为了组织麻将，自己也会发送该链接。因此，该游戏链接虽因王某某而起，但非每一次赌局都系其组织开设。

五、本案赌资相对较低，社会危害性不大。

证据体现，玩家的线下约定赌注均较低，为1元至3元不等，按照现有物价水平来讲，这样的赌资水平还是处在或接近娱乐层面。另外，本案始于新冠疫情期间，大部分人也都是闲暇之余以打发时间为目的进行冲钻娱乐，营利性并不显著。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”因此，本案赌资不大，社会危害性较低。

六、王某某系初犯，主观恶性不大，于2020年6月底已停止自己的一切涉赌行为。

2020年6月底，王某某曾向客服提出退出代理的请求，客服告知不要提现就可以了，自此开始，王某某本人停止自己的一切涉赌行为，包括建群、发链接、提现、参赌等行为，虽不构成犯罪中止，但至少表明其悬崖勒马的心理变化，建议参照犯罪中止对其从轻处罚。

七、王某某认罪悔罪态度较好，前后供述稳定，认罪认罚，并且在案发后第一时间全部退赃。

王某某本人在公安阶段所有供述均如实且前后一致，自愿认罪认罚。经过王某某本人认可与同意，同时也经过办案人员认可，家属于2020年11月30日已经将王某某获利的54000元全部代为退至公安机关账户，由此也可见王某某本人的配合程度。

【案例过程及效果】

辩护律师于2020年11月19日接受本案的委托，于次日依照规定会见了王某某，共同对案情进行分析，并在第一时间与公安承办人员了解情况，在适当时机提交了取保候审申请（未获准）。由于本案中，王某某获利渠道均通过网站后台体现至支付宝，因此，其获利金额相对明确，为了进一步争取取保候审，经过与王某某确认，家属代为退赃54000元。案件诉至检察机关后，辩护人实时递交了《羁押必要性审查申请》，但检察机关未回复。至此，案件无进展。

2021年3月1日，案件移送管辖异地人民检察院审查起诉，经过口头与承办人员的交换意见后，辩护人提交了上述辩护意见，该意见取得了检察机关承办人员的初步认可，案件取得重大进展，经过一个月的努力争取，王某某于同年3月31日被变更强制措施为取保候审，并对王某某作了认罪认罚具结书，建议量刑为有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，罚金五千元。

案件诉至法院后，公诉机关的起诉书认定犯罪所得为至少15000元，并将罪名由原来的开设赌场罪变更为赌博罪，案件取得了良好的效果，最终，法院采纳了公诉机关的量刑意见对王某某进行了判决。

【案例评析】

本案属于典型的网络赌博型犯罪，看似案情清楚，数额明确，但其特殊点在于，被告人聚众赌博的场次不清晰，赌博网站链接转发后，事实上，被告人对于赌客进入赌博网站参与赌博的不可控性就导致王某某在非本人意思自治的情况下被动获利，而被告人的获利情况往往是赌博型犯罪中影响量刑的最重要因素之一，因此，根据疑罪从无的原则，案件就会向着对被告人有利的方向进展。辩护人也就是抓住了这一重大疑点进行辩护，并且讲辩护的战场一直延伸到整个刑诉过程中，从案件侦查开始，就不断与办案机关进行沟通与交换意见，最终才取得不错的办案效果。

【结语与建议】

本案从开始的可能被判处三年以上有期徒刑，到最后被判处缓刑，取得了当事人的充分信任与满意，事实上，现阶段，刑事辩护的空间不仅仅在法庭，律师更应当追求“决胜在法庭以外”这样的办案效果。要取得这样的效果，就对辩护律师提出更高的要求，办案思路需要多元化、体系化，不放弃任何一个辩护的环节与机会，同时，也建议辩护律师更多得与办案人员在案件处理工作上多进行沟通，更多得交换意见，当然，这种沟通是案件处理意见上的沟通，而不是“走关系、靠关系”式的沟通，以共同解决疑难杂症。