从上市公司董事资格看投资者保护 ——以《公司法》146条为视角

摘要：《公司法》146条规定了不得担任公司董事高管的情形，但未细化解释具体条文含义及主体责任。为切实保护股东尤其是上市公司股民及投资者权益，笔者建议，在触发《公司法》146条时，上市公司应当主动停止责任董事职务、启动责任董事除名程序；交易所应当停止公告相关上市公司董事除名以外的董事会决议；监管部门应当责令改正上市公司未履行除名义务的行为；司法机关应当从严认定相关董事会决议效力，配合高效的保全制度。

关键词：董事资格 董事会决议 投资者保护

在现代商业社会中，公司作为最为常见的法人主体，参与了方方面面的商业交易，是维系商业社会契约精神的重要信用主体。公司作为法人以其独立人格享有权利、承担责任，而具体的自然人则以股东、董事、高管的身份“隐藏”于公司之后。由于公司的具体经营管理由董事、高管等管理层把持，董事、高管的行为直接体现在公司层面。因此，为了确保不让有重大信用污点的人把持公司具体经营决策权，

《公司法》第146条规定了不得担任公司董事高管的情形。其中第一款前四项规定较为明确，第五项表述为“个人所负数额较大的债务到期未清偿”。虽然第146条第二款、第三款规定了选举、委任、聘用上述人员担任董事高管的行为无效，也规定了公司应当对触发146条的董事高管予以解职，但实践中，由于对于该项规定没有做细化解释，也没有细化规定各方主体的法律责任，导致了法律规定在实践中的执行困境。这种困境，在上市公司表现尤为明显。上市公司作为公众公司，动辄有几万股民，散落于全国乃至世界各地，董事及管理层如果在触发146条时仍然把持公司经营，并且做出掏空公司的行为，在形式上又以董事会决议形式规避个人责任，则会对广大股民及投资者权益造成极大侵害。本文旨在从上市公司角度分析《公司法》146条在实践中的困境，通过解释现行法律规定的方式，给上市公司、交易所、监管部门设计合适的落地制度，从而有效保护广大中小股民及投资者权益。

一、现实困境

近年来，上市公司控股股东因为债务问题被冻结股份、司法拍卖的事项屡见不鲜。而在司法拍卖、强制执行的过程中，由于在诸多交易中会涉及上市公司实控人或者董事个人承担连带清偿责任，因而造成董事也被列入人民法院失信被执行人的名单。理论上，在被列入失信被执行人后，相关责任董事应该已经触发《公司法》第146条第一款第五项的情形，不再具备董事资格，但在实践中，却因为该条规定没有细化解释，从而成为责任董事继续把持上市公司、损害投资者权益的漏洞。

（一）没有具体解释条文含义

《公司法》146条第一款第五项表述为“个人所负数额较大的债务到期未清偿”，这一表述，没有细化标准，更没有直接认定“失信被执行人”是否符合这一标准，实践中给了相关责任董事很大的解释空间。在上市公司已经披露的公告中，有的从数额较大的角度进行解释，认为数额较大要相较于当事人本身资产情况来说，即使未执行金额超过1亿元，如果相较于董事个人资产不能达到50%以上，仍不能认为数额较大。更有上市公司聘请法律顾问就董事是否触发146条出具专项法律意见时，认为“当事人就法院终审判决提出了申诉，终审判决存在被改变的可能，不能确定已经属于个人所负数额较大的债务到期未清偿”。

笔者认为，正是因为146条第一款第五项缺乏一个细化解释，给了上市公司和相关责任董事以解释空间。而在上述解释下，相关责任董事得以继续担任董事职务，把持公司经营决策权，为其侵害投资者权益也制造了空间。

（二）没有界定董事会决议效力

《公司法》146条虽然在第二款、第三款规定了在触发第一款时，选举、委派、聘用董事高管的行为无效，但没有界定在触发第一款时，相关责任董事继续发动董事会的话，相应董事会决议的效力。实践中，就存在上市公司实控人作为公司董事，在被列入“失信被执行人名单”后，继续提议召开董事会，低价处置公司资产，并且在董事会上投出决定性一票，导致董事会决议通过的案例。

笔者认为，由于《公司法》第146条没有对上述问题予以明确，导致了交易所在审查相应公告法律合规性时，无法做出准确评价，而一旦上市公司按照这种决议实施相应资产变卖计划，对股民和投资者的损害很可能是不可逆的。

（三）救济途径单一

在现行法律框架下，一旦上市公司发生本文所述的问题，作为股民和投资者，能够采取的救济途径非常单一，一般仅能在相应决议作出以后，向人民法院提起董事会决议无效或者撤销之诉。但实践中，类似案件从立案到开庭审理再到一审判决，就需要少则几个月时间，如果一方提出上诉，则一年也未必会有终审判决。在判决生效前，一旦上市公司执行相关董事会决议，实际损害就会发生。而交易所、监管部门对于责任董事的上述行为，在现行法律框架下没有可干预的途径，使得投资者丧失了本应最具效率的行政维权手段。

二、对《公司法》146条的再解释

本文所述的因为董事触发《公司法》146条第一款而产生的董事资格问题，虽然在海量法律纠纷中占比不大，但一旦发生，就会牵动几万股民。在我国资本市场相对动荡的这些年，因为大股东股票质押式回购爆仓、远期对赌失败所形成的大股东、实控人被列入“失信被执行名单”的情况时有发生，这种情况发生后，往往伴随上市公司控制权争夺、数万股民权益被侵害的情形，因此前文所述的困境，在实践中并非个案。笔者认为，要走出上述困境，首先要做的就是对《公司法》146条进行再解释。

（一）列入失信被执行人名单属于触发事项

笔者认为上市公司董事一旦被列入失信被执行人名单，应当解释为符合《公司法》第146条第一款第五项规定的情形。首先被列入失信被执行人名单，意味着法院判决已经生效。在我国实行两审终审制的情况下，虽然有申请再审的救济途径，但在再审被正式受理且改判前，生效判决的效力是确定的，判决所确定的债务是具有法律上的确定力的。其次，从立法本意看，之所以《公司法》第146条第一款要规定不得担任董事的情形，目的在于不让有信用瑕疵的个人“隐藏”于公司这一独立法人背后，把持公司经营决策权，从而让公司也带着信用瑕疵参与市场交易。因此，一旦董事被列入失信被执行人，即使是有能力执行而故意不执行，也直接反映了该董事缺乏契约精神的一面，这种情形下继续赋予公司董事资格，与立法本意相冲突。第三，对何为数额较大，应当做宽泛解释，既可以是绝对数量的数额较大，也可以是相对于被执行本身资产相对比例的数额较大，目的在于回应立法本意，树立市场参与主体的契约精神和信用意识。

事实上，早在2014年3月20日，中央文明办、最高人民法院、公安部、国家工商总局等八部委联合签发《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》（2014）4号，该《备忘录》第三条第三款规定，“失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等”。该备忘录同时指明，第三条第三款规定的法律依据为《中华人民共和国公司法》第146条。遗憾的是，该《备忘录》没有上升到司法解释的高度，导致实践中尚不具有法律效力。

（二）董事资格径行剥夺

《公司法》第146条第三款，规定了当董事高管触发第一款规规定时，应当解除董事职务。从条文上看，法律规定了公司在该等情形下的义务，但也将解除董事职务的权利赋予了公司。但实践中，如果被列入失信被执行人名单的是公司实控人甚至是创始人，公司实际还在其把控之下，往往公司会怠于履行解除职务的程序，于是就会衍生出诸多侵害小股东及投资者权益的情况。笔者认为，当相关责任董事触发《公司法》第146条时，其董事资格应当径行剥夺，换言之，公司应当做出董事除名的决议，即使公司怠于履行将董事除名的义务，相关责任董事的董事资格也应当自其被列入失信被执行人名单那一刻起在法律上被剥夺。这种径行剥夺的方式，尤其应当在上市公司中涉及相关问题时引入，因为上市公司作为公众公司，其自治性应当与非上市公司存在区别，为了维护公众利益，法律规定的强制性应当优先适用。

（三）相关董事会决议法定无效

笔者认为，在上市公司相关责任董事触发《公司法》第146条时，其所参与做出表决的董事会决议当属法定无效，这一结论应当以司法解释的形式在予以固定，而不需要进行个案裁判。因为只有在法律上有明确表述的情况下，交易所的合规审查才能对此进行判断，从而高效保护投资者权益，不至于眼看着侵权行为发生而只能采取事后追偿。

三、对相关主体的制度建议

在世界范围内，如何保障广大中小股民以及投资者的合法权益，一直以来都是涉及上市公司事项时制度设计的核心，在美国是以一系列披露制度为核心的投资者保护机制。当上市公司相关责任董事触发《公司法》第146条时，披露已经不足以保障投资者权益，而对法律条文再解释，仅仅是对实施保护机制提供了合法性基础，真正有效的保护机制应当是集上市公司、交易所、监管部门、司法机关多位一体的体系性制度。

（一）对上市公司的建议

笔者认为，当上市公司责任董事触发《公司法》第146条情形时，上市公司首先应当按照现行法律规定，解除责任董事的董事职务。上市公司作为公众公司，不能因为可能需要被解除职务的董事是重要股东委派或者就是实际控制人就怠于履行相应法定义务。笔者更进一步认为，对于上市公司而言，应当对于解除董事职务有时限要求，不能久拖不解，从而给相关责任董事侵害股民权益以时间和空间。同时，为了防止上市公司怠于履行法律义务，应当明晰相应法律责任，对于上市公司、董事长、董秘以及相关责任董事，均应责任到人。

（二）对交易所的建议

证券交易所作为上市公司股票交易的场所，在实践中与上市公司有着密切联系，上市公司的董事会决议等重要事项，都要通过交易所予以公告。实践中，如果上市公司的董事会决议不能通过交易所的合规性审查而无法得到公告，则该等董事会决议往往会无法执行。因此，遵从这一实践惯例，笔者建议交易所应当进一步明确，当上市公司责任董事触发《公司法》第146条时，交易所暂停公告相应上市公司除了责任董事除名、辞职以外的董事会决议。该等制度规定，将有效阻断责任董事在不具备董事资格情况下、利用董事会侵害股民权益的现实路径。

（三）对监管部门的建议

证监会及各地证监局系上市公司监督管理部门，在新《证券法》实施后，监管部门对上市公司及相关人员的违法违规处罚力度得到了明显提升，也是切实保障投资者权益的强力部门。笔者认为，在对《公司法》146条进行再解释的基础上，监管部门作为行政机关，应当出台相应配套措施，明确上市公司的主体责任、违法处罚机制，对于相关责任董事触发《公司法》146条的情形，监管部门应当规定上市公司限期对责任董事解除职务，对于怠于履行义务的上市公司及责任人应当限期责令改正，并配套处罚措施。笔者相信，只要监管部门对此问题能够重拳出击，那么因此而产生的侵害投资者权益的行为将大大减少，股民和投资者的权益保护也将在很大程度上从无奈的事后追偿转变为积极的事前防范。

（四）对司法机关的建议

司法机关作为裁判机关，是社会公平正义的底线。在新《证券法》以及《九民会议纪要》作为裁判依据的背景下，诸多法院已经就上市公司、中介机构等侵害股民及投资者权益的事项做出了有力的判决，有效保护了中小投资者的合法权益。笔者认为，当上市公司相关责任董事触发《公司法》第146条时，司法机关应当从保护投资者的角度，更大范围接受投资者维权诉讼。除了传统的事后确认董事会决议无效之诉，应当接受确认董事资格无效的确认之诉、禁止相关责任董事提议并参与董事会的禁令诉讼，同时在适用诉讼保全制度时，应当高效推进保全进程，从而有效防止相关责任董事利用时间差，强行通过董事会，处置类似于股票等高流动性资产，从而给投资者造成无法挽回的损失。

四、结语

规范上市公司的行为，保护中小股民及广大投资者权益是资本市场健康发展的基础，而当上市公司责任董事触发《公司法》第146条时，就需要有一系列制度规范对其进行规制。笔者建议从解释146条条文入手，配合出台上市公司、交易所、监管部门、司法机关联动的制度规定，从而切实保障股民权益，为民众谋求福祉。

浙江兴长律师事务所  杨力佳

许青叶