建设工程工期鉴定制度研究

摘要：工程造价鉴定、工程质量鉴定是建设工程纠纷案件中常见的司法鉴定类型，但工期鉴定在审判实务中相对少见，因此在实务操作中存在鉴定机构资质不明确、缺乏系统的工期延误分析鉴定方法、缺乏对鉴定意见的采信标准、鉴定依据适用不规范、“以鉴代审”的问题突出、鉴定材料不全面或未经质证等问题，针对上述问题，笔者从系统化工期延误分析鉴定方法、规范鉴定依据的适用、全面收集鉴定材料，严格执行质证前置程序三方面为完善我国工期鉴定制度提出建议。

关键词：建设工程； 工期鉴定； 鉴定意见；质证认定

一、工期鉴定制度概述

（一）工期鉴定的概念

工期鉴定系建设工程纠纷案件中重要的司法鉴定类型之一，是指具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人，依据法律规定的条件和程序，对导致工期延误的施工事件进行分析，判断该施工事件能否导致工期顺延及可顺延的天数，并据此出具相应的鉴定意见。

（二）工期鉴定意见的类型

根据鉴定材料的不同，工期鉴定意见的类型主要分三种:确定性意见、推断性意见及供选择性意见。

1、确定性意见

当委托人提供的鉴定材料能清楚地反映客观事实且能充分证明确会或不可能导致工期顺延的，鉴定人可根据现有鉴定材料作出确定性意见。如，设计变更的施工项目在施工进度网路图上，鉴定人就可直接根据施工进度网路图判断该施工项目是否处关键线路上，是否属关键工作，从而确定是否可顺延工期。

2、推断性意见

当委托人提供的鉴定材料能较为清楚地反映客观事实，但仍不能充分证明是否会导致工期顺延时，鉴定人可根据现有鉴定材料，结合自己的专业知识，作出推断，形成推断性意见。如，根据变更设计联系单，确有增加工程量，但增加的工程量未包含在施工进度网路图内（属合同范围外），这就需要鉴定人运用专业知识，分析增加的工程量是否处关键线路上，是否属关键工作，从而推断增加的工程量是否会导致工期顺延。

3、供选择性意见

当委托人提供的鉴定材料的内容相互矛盾或案涉项目合同对同一事项的约定不一致时，可先征询委托人的意见，由委托人选择采用的鉴定材料或适用的合同条款。若委托人不明确作出决定的，鉴定人可根据不同的合同条款或鉴定材料分别作出不同的鉴定意见，供审判人员选择。

（三）重新鉴定的情形

当事人对鉴定机构出具的鉴定意见有异议时，可能会向法院申请重新鉴定，但须满足法定情形，才会被法院准许。

根据民事证据规定第40条之规定，只有当出现鉴定人缺乏鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定依据明显不足的情形之一的，重新鉴定的申请才会被法院准许。此外，该法条还规定了一种兜底情形，当鉴定意见不满足证据的合法性、关联性、真实性要求时，法院也会准许当事人重新鉴定。

《建设工程造价鉴定规范（GBT51262-2017）》（简称《造价鉴定规范》）5.13.1对重新鉴定的情形作了更为详细的规定，包括鉴定人缺乏鉴定资质、鉴定人越权鉴定、鉴定人没有遵守回避要求、当事人对鉴定意见提出合法合理的异议理由、依法或委托人认为需重新鉴定的其他情形五种情形。

二、工期鉴定制度现状分析

（一）整体现状分析

在建设工程案件中，造价鉴定是最为常见的司法鉴定类型，其次是工程质量鉴定，而工期鉴定相对较为少见，因此尚未形成成熟的工期鉴定制度，在实务操作中仍存在诸多不足。比如，工期鉴定机构的资质问题、鉴定机构缺乏工期延误分析鉴定方法、审判或仲裁机构缺乏对鉴定意见的采信标准等。

1、工期鉴定机构的资质问题

就工期鉴定机构的资质，目前我国法律并未作出明确的规定。根据《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》（简称《操作指引》）125.2的规定，认为应当委托具有工程造价咨询资质的机构进行工期鉴定。但是，根据《工程造价咨询企业管理办法》第三条规定，工期鉴定并不在工程造价咨询企业的经营范围内，并且根据《注册造价工程师管理办法》第十五条规定，工期鉴定也不在注册造价工程师的执业范围内。由此可见，工程造价咨询企业并不具备工期鉴定能力，并且该《操作指引》也不具有强制性效力，故工期鉴定机构的资质仍然没有明确的标准可依，在实务操作中也没有统一委托标准，较为混乱。

2、鉴定机构缺乏工期延误分析鉴定方法

就工期鉴定，国内尚未形成系统的工期延误分析鉴定方法，导致工期鉴定机构无法科学、量化地对工期延误提出合理的评估，完全依赖鉴定人员的主观判断。

3、审判或仲裁机构缺乏对鉴定意见的采信标准

由于审判或仲裁机构不具备建设工程方面的专业知识，故需工期鉴定机构介入，针对工期延误问题提出鉴定意见。但在实务操作中，由于审判或仲裁机构缺乏对鉴定意见的采信标准，故会导致过于依赖鉴定人出具的鉴定意见。一旦工期鉴定意见不客观、不公正，容易导致裁判（决）也不准确甚至误判。

（二）典型案例分析

1、案情简介

甲公司承包了乙公司的某房地产开发项目，该项目须经强制招投标。由于实际工期远远超过合同工期，甲公司认为系工程量增加、设计变更、天气等非其原因才导致工期延误，故起诉至法院，向乙公司主张工期延误损失。乙公司认为系甲公司在施工过程中组织管理不当、施工资源配备不足等原因才导致工期延误，故反诉甲公司，要求其按合同约定支付工期延误违约金。为此，甲公司向法院申请工期鉴定，确定因各施工事件可顺延的工期天数。法院予以准许，并指定某司法鉴定机构进行工期鉴定。乙公司对该司法鉴定机构出具的工期鉴定意见表示异议，遂委托笔者应诉。

2、案涉《工期鉴定意见书》存在的问题

笔者介入上述案件后，发现鉴定人出具的《工期鉴定意见书》也存在诸多问题，具体分析如下：

（1）形式随意，不符合鉴定规范要求

根据《造价鉴定规范》3.4.3的规范要求，就同一鉴定事项，应当由两名以上鉴定人共同参与鉴定，且鉴定人员除加盖注册造价工程师执业章外还需签名。但是，案涉《工期鉴定意见书》中仅有一名鉴定人加盖了注册造价工程师执业章且并未签名。同时，缺少鉴定人声明或承诺。

（2）鉴定依据适用错误且不统一

根据《造价鉴定规范》5.3.1的规定，当事人之间产生分歧，在鉴定项目合同有效的情况下，鉴定人应将双方的合同约定作为鉴定依据，而不能随意改变双方真实且合法的合意。但是，上述案件的鉴定人作出的鉴定意见明显违背了该规定，具体如下：

第一，错误地采用了合同生效时尚未实施的工期规范，即2016年10月1日才生效实行的《建筑安装工程工期定额（TY01-89-2016）》（简称“2016年工期定额”）。

案涉工程合同于2012年即成立生效，但《工期鉴定意见书》却采用了合同生效时尚未实施的工期规范，即2016年10月1日才生效实行的 “2016年工期定额”。

根据《建设工程司法解释（二）》的相关规定，工期属实质性要素，《工期鉴定意见书》适用合同生效时尚未实施的工期规范，改变了案涉工程合同的实质性内容，违反了《招标投标法》。

第二，同时采用“2016年工期定额”和《全国统—建筑安装工程工期定额（2000）》（简称“2000年工期定额”）作为鉴定依据，适用不统一。

案涉《工期鉴定意见书》在“鉴定依据”中适用的是“2016年工期定额”，而在施工事件影响工期的具体分析中又按照“2000年工期定额”计算，前后鉴定依据适用不统一。

第三，未按合同工期进行鉴定，而是套用工期定额计算工期。

根据《造价鉴定规范》5.7.2的规定，就鉴定项目工期，当事人存在分歧的，若合同中工期约定明确的，鉴定人应根据合同工期来鉴定。案涉合同已明确约定工期，故应按合同工期进行鉴定，不应简单地套用工期定额来计算工期。此外，比照定额工期和案涉工程的合同工期，明显进行了压缩，那么鉴定顺延的工期也应同比例压缩。

（1）鉴定人超越鉴定权限

作为鉴定人，只能对专门性问题提出自己的专业意见，而不能“以鉴代审”，越权作事实上的认定以及法律上的判断。本案《工期鉴定意见书》就存在这样的问题，比如将两个相互独立、平行施工的单体工程作为一个工程，叠加计算工期；又如将总布工程作为导致主体工程延误的施工事件。

（2）鉴定材料不全面且未经质证

鉴定人没有全面收集与各施工事件有关的所有材料，仅凭申请人单方提供的鉴定资料，无法全面了解案涉工程的实际施工情况，作出的鉴定意见也会具有片面性，有失公允。

另外，鉴定材料并未经双方当事人质证即交付鉴定机构进行鉴定，不符合工期鉴定的程序。

三、完善我国工期鉴定制度的建议

（一）形成系统的工期延误分析鉴定方法

1、实际与计划工期对比法

这一方法较为简单，是一种事后延误分析法，即将某一时刻的计划进度与实际进度进行对比，两者之间的差距即是延误的工期。

2、计划影响分析法

该方法是通过分析施工事件对计划进度的影响，从而判断对竣工日期的影响。即在计划进度中插入影响工期的施工事件，然后重新计算竣工日期，再与计划竣工日期对比，两者之间的差距即是延误的工期。

3、时间影响分析法

时间影响分析法是一种事中分析方法，通过剖析当前进度下影响施工事件对完工时间的影响来计算延误的工期。具体是将施工计划更新至当前进度，然后在其中插入影响工期的施工事件，比较插入前后的计划竣工日期，两者之间的差距即是该施工事件对工期造成的影响。

4、影响事件剔除分析法

以竣工计划为基础，将竣工计划中非归责于承包人的延误剔除，重新计算得到新的竣工日期，与计划竣工日期之差，即为该施工事件对工期所造成的延误。

5、窗口分析法

窗口分析，是指将较长的工期分成多个时间段进行分析。每个窗口再选择采用上述的四种方法进行分析。

（二）规范鉴定依据的适用

根据《造价鉴定规范》2.0.13之规定，工期鉴定的依据包括：鉴定项目适用的法律、法规、规章；鉴定项目适用的专业标准、规范；鉴定项目适用的计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。

第一项鉴定依据一般带有强制性，不能排除适用，比如《投标投标法》、《建设工程司法解释（二）》等。

第二、三项鉴定依据的适用具有顺序性。要看投标文件、投标文件或建设工程施工合同中有无约定规范标准或计价依据，如有约定，则按约定的规范标准或计价依据进行鉴定，如无约定，则按一般的定额标准进行鉴定。

第四项鉴定依据，下文会作详细阐述，在此不再赘述。

（三）全面收集鉴定材料，严格执行质证前置程序

为保证全面了解实际施工情况，鉴定机构应当全面收集与各施工事件有关的所有材料（双方），并应根据施工进度网络图全面分析各施工事件是否存在自由时差，是否可与其他项目平行施工，是否处于关键线路上，是否存在紧前紧后工作等事实，从而作出客观公正的鉴定意见。

根据《建设工程司法解释（二）》第十五条之规定，就存在争议的鉴定材料，人民法院应当安排双方当事人进行质证。重庆市高院更是通过“民事审判指导意见”进一步规定，未经法院组织质证，鉴定人直接根据当事人提交的鉴定材料作出鉴定意见的，人民法院对该鉴定意见应不予采信，应当重新鉴定或经质证后由鉴定人重新出具鉴定意见。因此，在工期鉴定中，应严格遵从质证前置程序，只有经过双方当事人质证并经人民法院认定的鉴定材料，才能作为鉴定依据。