实用艺术作品中外观设计专利与著作权的竞合与冲突问题分析

内容提要：实用艺术作品因其本质属性上兼具实用性与艺术性的作品而可以同时拥有外观设计专利权与著作权两种非物质性权利，当两种权利同时存在于同一客体后易于发生竞合与冲突，当前司法实务中对于在同一实用艺术作品能否同时获得两种知识产权的双重保护，外观设计专利权到期失效后该作品是否还属于著作权法的保护范畴，以及两种权利分属不同权利人时发生不同领域的权利冲突时应如何协调解决矛盾纠纷，优先适用何种权利等问题当下存在诸多不同观点。本文旨从实用艺术作品权利竞合与冲突的原因入手，通过比较域外立法和司法实践过程中遇到的问题与解决方案，探寻权利竞合与冲突的协调路径，提出适用于我国国情的解决实用艺术作品中权利竞合和冲突的知识产权制度协调方案。

关键词：实用艺术作品；外观设计；著作权；竞合;冲突

2020年4月26日，《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》（以下简称“《修正案》”）正式提交第十三届全国人大常委会进行审议，并就该《修正案》全文公开向社会进行意见征求。我国《著作权法》至2020年已经施行了三十年并经过了三次修正，上一次修正《著作权法》的时间是在2010年，随着直播、短视频、网络文学、网络原创音乐等互联网新内容的发展，随之产生的新型著作权纠纷一同出现，2010年的《著作权法》渐渐不能满足当前我国司法实践中新型著作权纠纷的现实需要。通过这次对《著作权法》的修订完善，很多新类型的著作权纠纷将得到合理解决，但也尚有不少实践中的争议问题仍未得到解决。

与2014年《著作权法（修订草案送审稿）》相比，现正在征求社会意见的《修正案》删去了原送审稿中关于实用艺术作品的相关规定，该类作品在原送审稿第五条中被列为一项独立的“作品”，其保护期限也被特别规定为25年。因实用艺术作品在本质特征上兼具艺术性与实用性，创作者可以获得著作权与外观设计专利两种权利，但两种权利在保护模式上存在保护客体、保护期限等差异，且若是同一实用艺术作品的上述两种权利分属于不同的权利人，当权利人同时行使各自的权利时，则会产生两个权利人的权利冲突矛盾。因而在现实中会产生实用艺术作品两种权利竞合与冲突的问题，但前述问题在当前我国的立法制度和司法实践中并无明确规定，对于实用艺术作品的认定方法、权利边界和法律适用也尚未出现统一的结论，厘清上述问题的产生原因，探析矛盾协调路径，对知识产权法律保护体系的完善，与激发社会创新发展具有良好的现实意义。

一、原因探析：实用艺术作品中外观设计专利与著作权竞合与冲突的产生原因

（一）实用艺术作品的定义

    我国立法上并未对实用艺术作品作明确规定，仅在学理上作为美术作品的一种，世界知识产权组织的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约指南》与《著作权与邻接权法律词汇》均对其有所定义，实用艺术作品是指内容特征上具有实用性与艺术性并符合作品构成要件，可以应用于工业生产的智力创作成果。

（二）我国当前对实用艺术作品的差异保护模式现状

我国当前对实用艺术作品的保护模式属于差异保护，区分保护的差异标准在于作品国籍，对国内作品并无特别规定，但却对于外国作品给予了明确的特别保护。1992年《实施国际著作权条约的规定》第6条规定对外国实用艺术品的保护期自该作品完成起25 年。同样属于实用艺术作品，为何国外作品可以优于国内作品得到特殊保护？该规定出台的深层原因是1992我国加入了《伯尼尔公约》，基于该《公约》第2条与第7条的要求，对实用艺术作品允许同盟成员国根据本国国情自由选择保护模式，但要求保护期至少为25年，若成员国不给予外观设计专利保护的，则至少应给予著作权法保护。

我国作为成员国之一，在加入时并未达到上述规定对实用艺术作品的最低保护期要求，首先实用艺术作品在我国立法上并未得到确认，仅在学理上对其进行了区分界定，实践中并无认定方式与判断标准，其次若权利人将实用艺术作品在我国申请外观设计专利的，其所能获得的10年保护期也不符合公约要求的25年最低保护期。为了解决这个问题来达到《公约》的要求，国务院才通过出台前述的特别规定对外国实用艺术作品提供著作权特殊保护。

这样的保护体系又产生了新的问题，对我国国内的实用艺术作品的创作者与国外的创作者进行了明显的差别对待：同一类型的实用艺术作品，仅因其创作者的国籍不同，而产生了差别保护，且著作权属于自动取得，外观设计专利的取得却需要花费大量时间与金钱成本通过申请获得，创作者在二者之间自然会更倾向于选择著作权领域的保护，长此以往将对外观设计专利制度造成冲击，势必会阻碍专利的创新发展。

二、外观设计专利与实用艺术作品著作权的竞合与冲突现状

（一）权利之竞合：同一主体享有两种权利

权利之竞合，指的是同一民事主体就一个实用艺术作品同时享有著作权与外观设计专利权两种知识产权权利，因权利人的著作权是自动获得，故必然先取得著作权，权利人再以含有在先著作权全部或部分内容的作品来申请外观设计专利权。

此时将会产生两个问题：第一，权利人能否就一个作品同时获得两个领域的知识产权双重保护；第二，当外观设计专利保护期届满，作品上的专利失效后，权利人能否继续就该作品的艺术性内容获得著作权领域的保护。外观设计专利制度的立法原意本为“以到期后公开专利来换取一定时间的垄断经济利益”，相对于著作权而言，外观设计专利的10年保护期较短，当其保护期届满后专利失效，通常权利人仍享有较长时间的著作权保护期，当社会公众出于信赖外观设计专利公开制度而实施到期后的外观设计，那么使用该外观设计的社会公众将受到权利人的著作权侵权纠纷诉讼，这将破坏社会公众对外观设计专利公开制度的信任。

我国司法实务中针对实用艺术作品能否获得权利双重保护的问题，在不同层级不同区域的法院间也存在诸多不同观点，并产生了许多截然相反的司法判例。我国对于实用艺术作品给予双重保护的首个案例始于“英特莱格著作权纠纷案”，原告英特莱格公司属于前文所述的权利之竞合，原告公司对乐高玩具同时享有著作权及外观设计专利，被告可高公司抗辩当前对实用艺术作品进行双重保护在我国并无相关法律规定，但二审法院最终维持原判认定构成侵权，法院裁决认为原告公司申请外观设计专利并不影响其就该作品继续获得著作权领域的保护。

然而随后出现了与“乐高”案判决截然相反的“香麻油包装案”与“榨菜包装袋案”两个禁止双重保护案例。以“香麻油包装案”为例，原告三茂公司也属于权利之竞合，对涉案的香麻油包装标贴也同时拥有著作权与外观设计专利，被告公司在原告公司的专利失效后，以营利为目的经营销售含有涉案标贴的产品，原告公司便以被告公司侵犯其著作权为由向法院提起诉讼。一审法院与二审法院认为，原告公司就涉案标贴只能在外观设计专利权与著作权二者之间进行择一选择，不能同时获得两种领域的双重保护，且涉案标贴的外观设计专利失效后已经进入到公共流通领域，权利人无法再通过著作权对作品进行保护，故被告的行为不构成侵犯原告的著作权。

（二）权利之冲突：权利归于两个不同主体

权利之冲突，指的是两项权利分属于不同民事主体时，由于通常情况下是著作权产生在先，外观设计专利申请在后，当两个权利人各自行使自身权利时会引发矛盾冲突，主要包括有以下三种情况：（1）外观设计专利的全部或主要内容来源于其他主体所拥有的著作权内容；（2）外观设计专利中少部分内容来源于其他主体拥有的著作权内容；（3）外观设计专利内容与其他主体的著作权内容相近似，但二者均为独立创作互无影响。

“榨菜包装袋案”与“香麻油包装案”两案均认为实用艺术作品的权利人不能就同一客体获得两种权利的双重保护，只能在二者的权利保护中进行择一选择，若选择外观设计专利的保护模式应遵循专利权时效的后果，当专利失效后社会公众可以直接实施已经进入公共流通领域的外观设计专利，权利人无法再通过著作权对该作品继续获得保护。

笔者认为，这样的择一保护模式有其合理性，但又太过绝对，原因在于实用艺术作品的本质特征，除了外观设计专利的实用性保护内容之外，作品上还存在著作权领域保护的艺术性内容，如二者内容是可分离的，当第三方仅利用著作权内容的设计图案进行使用时，则该行为仍应当构成侵犯著作权。或者当权利人仅享有著作权未申请专利时，若有可能接触到该作品的第三方利用其著作权内容申请外观设计专利并以此来获取商业上的垄断利益，此时第三方侵犯了权利人的在先权利，著作权人可以通过司法途径进行维权。如果不同民事主体均为独立创作完成该作品或外观设计专利而取得这两项权利时，此时即便发生二者之间的权利冲突也不构成侵权。

三、实用艺术作品能否适用双重保护问题探析，域外实践的比较法研究

他山之石，可以攻玉，实用艺术作品中的权利竞合与冲突问题由来已久，世界各国虽然在立法和司法实践中关于二者权利协调模式具有诸多差异，但是主流观点仍在逐渐趋向一致。通过比较域外司法实践中二者权利竞合与冲突引发的制度创新与理论研究，对我国立法及司法解决上述问题具有极大的参考价值与借鉴意义，可以完善我国知识产权制度并探寻更符合我国国情与司法实务的解决办法，从而使当前基于同一问题产生的矛盾纠纷得到合理且高效的解决。

（一）法国：绝对双重保护

    1806年的法国《工业品外观设计专门法》对于可以进行工业应用的艺术品给予了外观设计特殊保护，但也产生了能否给予双重保护争议，即该作品获得工业品外观设计的专门保护后能否再根据1793年颁布的《法国著作权法》对其进行保护。

最终法国通过1902年颁布的《著作权法》确立了双重保护原则，所有的工业品外观设计在获得外观设计专利的同时均可以获得著作权保护，但这种双重保护模式由于权利人拥有两种权利而产生重复获利，当前司法实践中对于权利的保护仍存在争议和困难。

（二）英国与德国：从不予保护到特别保护的过渡

对于实用艺术作品，英国从不给予著作权保护逐渐过渡到特别著作权保护，通过在立法上不断修正才逐步确立了实用艺术作品的保护制度，英国最早规定不保护可以通过工业方法来进行批量生产的外观设计，始见于1911年《版权法》，后来英国又陆续出台了1949年《注册外观设计法》、1968年《外观设计版权法》、1988年《版权、外观设计和专利法》逐步确立了对实用艺术作品的保护制度，现在英国的外观设计初次保护期为5年，此后可通过续展达到最长25年的保护期。

德国通过1986年《工业品外观设计版权法》实施工业产权保护原则，对于外观设计同样给予了特殊保护。由于德国对于实用艺术作品的独创性和艺术性的要求较高，若作品仅仅是符合大众审美或者某种艺术上的流行趋势，无法体现创作者的个人创新与新颖艺术美感，则权利人只能通过外观设计来对作品进行保护。且从该法规定来看，如果权利人以外的第三方仅书面复制该作品一部分的外观设计，通常不认定为构成侵权，但若第三方对该作品一部分的外观设计进行工业化应用，则必定构成侵权。

（三）美国：分离特性与独立存在

美国对于外观设计专利法和著作权法的保护范畴区分主要通过采用“分离特性与独立存在”原则，对于实用性与艺术性两种属性互相依存，且无法分离的实用艺术作品，权利人只能通过申请外观设计专利进行保护，若实用性和艺术性两种属性可以互相分离，且能够独立存在的，则权利人对于作品中的艺术性内容可以通过著作权法来进行保护。

1954年“梅泽案”是美国“分离特性与独立存在”原则确立过程中的里程碑案件，美国最高法院裁决认为，创作者在对其创作获得著作权的实用艺术作品进行工业生产和复制时，该作品并不因工业生产而丧失著作权，本案中被认为是美国著作权分离保护的开端，1976年美国版权法正式确认了这一原则。

（四）我国当前对双重保护的不同观点

从前述世界各国的立法制度和司法实践中的不同知识产权保护模式可以看出，当前世界上大多数国家的立法与实践中均对实用艺术作品进行择一保护，以避免权利人因对同一客体的双重保护而重复获利，给予绝对双重保护的仅有法国等少数国家，我国针对实用艺术作品能否进行双重保护也存在诸多不同的争议观点。

赞同双重保护观点：

第一，“法无禁止即可为”，只要符合著作权法与专利法上保护客体的要求即应获得相应知识产权领域内的保护，当前我国法律未禁止在同一实用艺术作品上存在多种知识产权，专利权与著作权两者同属于知识产权保护体系中的重要组成部分，各自在其权利保护边界内发挥着作用，二者在权利保护上虽有交叉重叠但并不互相排斥与对立，故不应禁止权利人就一个实用艺术作品获得两个领域的双重保护。

第二，外观设计专利权与著作权对于知识产权同一客体的保护范畴虽有交叉但实质上仍有许多不同之处，外观设计专利权保护的是排他性财产权，著作权保护的则是人身权与财产权，正是由于二者存在保护范围上的差异，导致单一权利无法有效地保护实用艺术作品，因为对其进行双重保护才更会适宜，既符合法律规定也能更好地保护权利人的权利，以达到激发创新促进我国知识产权深化发展的目的。

反对双重保护观点：

第一、当前我国的立法制度和司法实务上，由于作品上艺术性内容能否达到著作权法上艺术作品的标准当前缺乏具有参考性且统一量化的标准，并未确立实用艺术作品的认定方式，司法实践中也没有统一的裁判观点。如果作品艺术性标准过低，由于外观设计专利的内容亦具有一定的艺术性，则大部分外观设计专利均可以认定为实用艺术作品，引入艺术性标准的认定方式将毫无意义。

第二、双重保护使权利人获得了更多利益，但却减损了社会公共利益，且扩张了权利人的权利保护边界，阻碍了知识产权的创新进步。协调权利人与社会公众的利益衡平，在使创作者获得一定时间内的专有利益后，能就其拥有的知识产权对社会公众进行共享，以达到通过知识产权促进社会经济创新发展与科技进步的目的，使我国加快科技与艺术现代化的步伐。权利人通过其智力创造性劳动成果获得知识产权的保护，并不意味着权利人对该实用艺术作品付出的智力劳动与心血相较于其他知识产权作品更多，若实用艺术作品的外观设计专利权到期后，再继续给予著作权保护，对于付出了同样甚至更多智力劳动的其他工业品和艺术品设计者而言显示公平。

第三、双重保护将破坏我国的专利制度。权利人通过申请外观设计专利来对产品进行工业复制与生产，并禁止他人未经许可实施该专利以此来获得专利保护期内的短期垄断经济利益。如果不禁止权利人获得知识产权的双重保护，当外观设计专利失效进入公有流通领域后，权利人可以基于著作权保护继续获得其垄断利益，将与到期后专利公开以促进社会创新和科技进步的制度设计初衷背道而驰，且由于实用艺术作品无著作权公示制度，社会公众无法知晓何种外观设计专利权到期后是属于无著作权保护的，不仅无法促进设计创新发展，也不能让社会公众共享创新成果。

笔者认为知识产权属于私权的一种，而私权领域的核心原则是当事人意思自治，实用艺术作品上同时存在两种知识产权时，权利人可以择一进行维权，这种选择客观上体现了当事人的意愿，虽然在保护范畴上存在权利竞合，但两项权利不互相依附于另一权利而各自独立存在，二者之间也并不排斥与对立，外观设计专利权的到期失效并不必然导致作品著作权内容的消灭，这种择一选择的保护模式在法律适用的逻辑性和知识产权保护体系性上也更为适宜。

同时著作权并不因外观设计专利权保护期届满失效后而消灭，失效专利虽然进入公共流通领域，只是缩小了现存著作权的内容保护范围，不等同于未申请外观设计专利权时的著作权，属于在授权后外观设计专利范围内权利缩限的著作权，若侵权人仅复制作品图案内容用于其他产品生产的，则权利人仍可在著作权范围内请求保护，即作品的权利人在行使著作权时，仅限于社会公众将该著作权内容应用于其他外观设计专利进行工业生产或复制以图获得垄断利益时，才构成侵犯权利人的著作权。

四、协调我国实用艺术作品权利竞合与冲突矛盾的建议

一是将我国外观设计专利的保护期限进行变更，通过多次续展的方式将最长保护期限确定为25年。通过这种可以灵活续展的外观设计专利制度既可以满足《公约》要求，也可以使缺乏商业价值，权利人不愿意进行续展的外观设计更快进入公有领域以促进知识产权的资源流通。

二是通过立法逐步完善我国的知识产权保护体系,，在司法实践中确定统一的裁判标准，优化知识产权制度下不同权利冲突与竞合时的协调处理方式。将著作权与外观设计专利的保护范围进行界限区分，择一保护原则是可以更好的维护知识产权体系的法律逻辑性以及不同利益的平衡。第一，实行分离型双重保护，对于实用性与艺术性可分离的，允许权利人通过权利保护范围缩限的著作权继续保护已失效专利的艺术性内容，一方面防止权利的重叠保护，破坏公众对专利公示制度的信赖利益，也维护了权利人的著作权保护内容。第二，对于实用性与艺术性无法分离的作品，权利人只能在两种知识产权保护模式下择一进行保护。  

三是进一步优化权利客体的检索审查机制，加强对实用艺术作品的著作权和相关权登记，建立专利和著作权检索系统,扩大行政协同合作。在立法上，对作品登记证书的法律地位进行明确，确立已登记的实用艺术作品权利优于未登记的作品；在行政上，对于著作权登记要求权利人提供初步的创作相关材料，增加初步的实质审核，对于专利申请的，与著作权内容一并进行检索，加强行政审批协同，对不符合保护客体或者存在权利冲突的情况不予通过；三是增加版权交易公示制度，著作权权属在交易后需进行变更登记并及时进行公示。

结语

以促进社会发展、鼓励创新为原则，平衡各方利益从实体和程序两方面出发，完善立法形成协调的知识产权法律保护体系。从社会公共利益、社会效率和优化制度三个方面，在维护权利人的合法权利基础上，让我国形成一个完善的知识产权冲突解决机制。

浙江六和（湖州）律师事务所

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朱佳诚：18267851628