撤销缓刑案件数罪并罚后再适用缓刑之司法认定

一 、 案例相关信息

案例类型（诉讼或非诉讼）： 诉讼

业务类别： 虚开增值税专用发票罪

案件代理时间： 2022 年 10 月至 2023 年 9 月

代理律师姓名：孙费雯

律师事务所名称：浙江泽大(湖州)律师事务所

检索主题词： 缓刑考验期 漏罪 数罪并罚 再缓刑适用 民营企业司法保护

二 、 案例正文

（一） 案情简介

1.案件背景

被告人沈某某系A 货运站实际控制人。2017-2019 年间， 其在无真实交易情况下 ，通过虚开增值税专用发票方式非法抵扣税款 ， 具体分为两个阶段：

第一阶段（已决部分）：2017 年 1 月至 2019 年 6 月 ，虚开增值税专用发票 27 份 ， 税价合计 256 万元 ， 涉及税款 24 万元 。 某区法院于 2021 年 6 月 21 日以虚开增值税专用发票罪判处沈某某有期徒刑一年 ，缓刑一年六个月 ，并处罚金五 万元。

第二 阶段（漏罪部分）：2022 年 11 月 8  日（缓刑考验期 内）， 税务机关稽查发现沈某某在同一期间另有虚开增值税 专用发票 63 份 ， 税价合计 522 万元 ， 涉及税款 52 万元。

案发后，沈某某主动补缴税款及滞纳金共计 100 余万元， 当地政府出具书面说明证实其经营企业为当地经济发展作  出重要贡献。

2.争议焦点

（1） 撤销缓刑、 数罪并罚情形下是否允许再次适用缓刑？

（2） 漏罪单独量刑在三年以上 ， 数罪并罚后能否突破 “ 三年以下有期徒刑 ” 的缓刑形式要件？

3.案件结果

法院采纳辩护律师意见 ，对后罪判处有期徒刑三年 ，并 处罚金十五万元； 撤销前罪缓刑 ， 同时鉴于其犯罪事实均发 生于企业经营过程中 ， 归案后全额补缴税款 ，且企业经营具 有重要社会价值 ，故合并执行有期徒刑三年 ，缓刑五年 ，并 处罚金二十万元。

（二）法律分析

要解决本案的量刑问题 ，必须对以下问题进行深入探讨， 才能得出既不违背法理又合乎情理的答案。

问题一：缓刑考验期内发现漏罪，撤销缓刑、数罪并罚，能否再次适用缓刑？

辩护律师认为 ，《刑法》 第七十二条规定的缓刑适用条 件未排除数罪并罚情形 。 当总和刑期符合 “ 三年以下有期徒 刑 ” 且满足实质要件时 ， 具有适用可能。

最高人民法院于 1985 年发布的《关于人民法院审判严 重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》 中有过相关回应 ， 明确了即便在缓刑考验期内发现漏罪 ，撤 销缓刑、 数罪并罚后 ，在符合缓刑条件的情况下 ，仍然可以 再次适用缓刑 。 虽然该答复已被《最高人民法院关于废止 1980 年 1 月 1 日至 1997 年 6 月 30 日期间发布的部分司法解 释和司法解释性文件（第九批） 的决定》 法释〔2013〕 2 号 以 “答复依据已被废止 ， 不再适用 ” 予以废止 ，但并不妨碍 它所体现出的刑法基本原则和精神。

并且 ，此后也并无任何新的法律条文或司法性质的文件 就这一问题予以再次明确 ，就是说 ，没有明确的条文或者文 件规定 “ 缓刑考验期内发现漏罪予以数罪并罚后不能再次判 处缓刑 ”。也就是再次适用缓刑的观点也并没有与现行法律 相悖 。 故 ，辩护律师认为 ， 司法实践中应该就个案具体情况 具体分析 ， 不能以偏概全 ，一棒子剥夺所有缓刑考验期内发 现漏罪的犯罪分子再次适用缓刑的机会 。 否则 ，这也是司法 不公的一种体现 。 当然 ，这里我们也要区分 ，缓刑考验期内 发现漏罪和新罪 ，如发现的是新罪 ，则应当排除继续适用缓 刑的机会。

问题二： 应当判处三年有期徒刑的罪行与另一罪行并罚， 能否继续适用缓刑？

根据《刑法》 第六十九条现行有效 “ 限制加重 ” 原则， 在总和刑期以下、 数刑中最高刑期以上酌情决定执行刑期。 本案前罪有期徒刑一年与漏罪三年并罚 ，决定执行三年系合法裁量 。 此处理方法既不突破 “ 三年以下 ” 的形式要件 ，又实现罪责刑相适应。

《人民法院报》于 2022 年 11 月 9 日第 6 版发表的文章 《关于一般缓刑的几个认识误区》（本文也是西南政法大学 2021 年度校级项目成果）， 文章不但明确了 “ 缓刑考验期内 发现漏罪 ， 撤销缓刑、 数罪并罚 ， 仍可以适用缓刑 ”，还认可了判处三年刑期的罪行与三年以下罪行并罚后仍可以判处三年有期徒刑并且缓期执行的观点 ，并列举了多个真实案件。

本案中沈某某在第一次诉讼中 ，如实供述司法机关认定 的犯罪事实 ，在税务机关确认过没有其他虚开的发票的情况 下 ，其补缴了全部税款和滞纳金； 但时隔一年多后 ，税务机 关又发现了遗漏了部分虚开的发票 ， 并予以移交公安机关。 如第一次诉讼中 ，税务及侦查机关能够仔细审查 ，发现全部 犯罪事实 ，则以沈某某的认罪悔罪态度 ，其也会配合案件办 理 ，如实供述并且补缴税款 。 两次涉案的发票税价合计总共 为人民币 74 万余 ， 如一并处理完全符合判处有期徒刑三年 缓期执行的条件 。 从量刑幅度来说 ，其第二次涉案税价合计52 万元 ，刚达到浙江省数额巨大标准，结合其各方面的从轻 情节 ，应当判处三年有期徒刑 。 两次刑期先加后减 ，可以合 并执行三年有期徒刑 ，仍符合判处缓刑的刑罚条件 。 同时， 考虑本案的其他情节 ，如虽然依旧认定为个人犯罪 ，但对其 判处缓刑也可以体现出参照单位犯罪处理的意志 。 刑法的目 的就是惩罚犯罪 ，保护人民 。 同时刑罚的轻重 ，应当与犯罪 分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应 ，也就是要求犯罪分 子的犯罪行为与其承担的刑事责任之间保持均衡关系。

因此 ， 虽然本案应当撤销缓刑、 数罪并罚 ，但仍符合判 处缓刑的要件。

（三） 案例评析

本案系优化法治化营商环境背景下涉民营企业刑事案 件处理的典型 ， 其裁判要旨具有三重价值：

1.法律适用层面： 明确数罪并罚后缓刑适用的规范路径， 填补法律解释空白 ， 为类案处理提供可复制经验。

2. 司法政策层面：践行 “少捕慎诉慎押 ”刑事司法政策， 通过综合运用从宽处理机制 ，实现打击犯罪与保护企业的动  态平衡。

3.社会治理层面： 创新涉企犯罪治理模式 ，通过非监禁  刑适用维持企业正常经营，避免 “ 办一个案子，垮一个企业， 失业一批工人 ” 的负面效应。

本案判决结果不仅尊重事实尊重法律 ，对被告人起到了惩罚与教育相结合的效果 ， 为国家挽回了税款损失 ，还为稳定本地民营经济发展起到了积极的作用 ，符合法律效果、 经   济效果、 政治效果相统一的要求 。 本案也是本地区 “ 三年和   三年以下有期徒刑数罪并罚后合并执行缓刑 ” 的第一案 ， 为当地该类案件的处理开启了先例 ，解决了不少司法实践难题。